稼轩分享｜张庭夫妇涉嫌传销背后的法律解读
✎ 第690篇 原创
文 | 行政法与政府法律事务专业委员会 吴娜
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最近的“卖货界”前有薇娅逃税被封，后有张庭夫妇涉嫌传销被查，对广大网友而言可谓是一瓜刚落，一瓜又起。“TST”（庭秘密）的运营公司达尔威到底有没有传销呢？张庭夫妇会被判刑吗？目前案件正在进一步调查中，我们尚不得知。但不可否认，张庭夫妇的行为使得传销这一词语再次引起关注，那么何为传销？传销有哪些类型？传销需要承担什么责任？本篇文章就这些问题作一分析。
一、传销的概念和特征
“传销”一词是个舶来品，这一概念由英文翻译而来，目前我国对传销的定义来自《禁止传销条例》第二条规定，“传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”
同时，《禁止传销条例》第七条对传销的行为方式予以罗列：（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。上述三种行为方式可以简单概括为“拉人头式”、“交入门费式”以及“团队计酬式”。
从上述传销的定义及行为方式可以得出传销具有三个特点：第一，缴纳入门费取得加入资格；第二，发展下线组成层级关系；第三，层层返利形成多层次计酬。
二、网络传销
“网络传销”顾名思义，与“网络”和“传销”有不可分割的关系。网络传销由传统传销演变而来，但是与传统传销存在显著不同：一般没有固定的场所，依托于网络平台；对参与者的思想、精神控制程度较低；宣传依靠网络，人与人之间一般不直接接触；资金结算通过网络进行；手段方式更为多元、虚拟等等。但网络传销在本质上与传统传销又具有一致性，仍有缴纳入门费，发展下线人员组成层级，以发展人员的数量或者销售商品的份额作为获利依据的行为。
综上，网络传销是传统传销的一种变体，是传统传销借助于网络平台，在互联网开展传销的一种行为模式。一般是指由组织者和经营者通过网络，以暴利为诱饵，赋予上线成员直接或者间接发展下线成员的权利，通过成员缴纳一定费用或者以发展下线数量作为计算和给付报酬的依据的非法牟利行为。但是，相比传统传销行为，网络传销更具有隐蔽性、欺骗性、跨地域性、传播性以及成本更低廉。网络传销主要有以下表现形式。
三、传销和直销的区别
与传销密切关系的另一个概念是“直销”，我国《直销管理条例》第三条规定“本条例所称直销是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。”其中直销企业是指依照条例规定经批准采取直销方式销售产品的企业。直销员是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员。传销和直销有以下区别：
四、传销的法律责任
目前在我国传销行为可能引起的法律责任分为行政责任和刑事责任。
（一）行政责任
我国《禁止传销条例》第四章对传销行为的行政责任作了明确规定，具体如下：
（二）刑事责任
我国《刑法》修正案（七）中增加了第二百二十四条之一组织、领导传销活动罪，这也是目前关于传销的唯一罪名。该条款规定“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”，由上述条款规定不难得出，只有传销活动的组织者和领导者才可能承担刑事责任，而参与者、其他非组织领导人员并无刑事责任。
《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》进一步明确，组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。
五、如监管部门发现传销行为涉嫌犯罪，如何移送？
目前，行政机关移送涉嫌犯罪案件的法律依据主要是《行政处罚法》、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见（中办发【2011】8号）》。《行政处罚法》第八条第二款规定:“ 违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。” 第二十七条进⼀步规定:“ 违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”另外，《禁止传销条例》第十三条规定，“工商行政管理部门查处传销行为，对涉嫌犯罪的，应当依法移送公安机关立案侦查；公安机关立案侦查传销案件，对经侦查不构成犯罪的，应当依法移交工商行政管理部门查处。”
（一）移送标准
《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条规定，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。行政机关移送案件的前提条件是涉案违法行为，达到刑事犯罪的追诉标准。通常解释为：一是有证据证明有犯罪事实；二是已证实的犯罪事实达到了刑事追诉标准。
（二）移送时机
1. 先行移送为一般
根据《行政处罚法》第二十七条、国务院《行政机关移送涉嫌犯罪案件的规定》及最高人民检察院会同全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部联合下发的《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的规定》，行政机关在执法过程中发现违法行为涉嫌犯罪时，应当及时将案件移送司法机关。规定中对移送的时机用“及时”来表述，具体衡量“及时”在实践却很难把握。
从《行政处罚法》第八条第二款以及第二十七条的内容来看，立法者的意思很明确: 将涉嫌犯罪的违法行为先行移送给司法机关处理是行政机关一项不可推卸的义务，即行政机关在行政执法过程中发现行政违法行为涉嫌构成犯罪时，必须将案件先行移送给司法机关，由司法机关作出处理，而不能在作出行政处罚后再移送。行政机关对违法行为人作出行政处罚，并不是司法机关审理刑事案件和追究刑事责任的必经程序，作为行政机关追究行政责任和给予行政处罚的事实和证据，对司法机关并不具有当然的效力，还需要司法机关重新调查、核实和认定;而司法机关认定的犯罪事实和审查的证据，对于行政机关的行政处罚则具有当然的效力。另外，从经济以及办案效率角度考量，只要达到移送标准即可将全案移送给司法机关是最合适的操作方式。
2. 处罚后移送为例外
《行政处罚法》第三十五条规定:“ 违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。”从该规定可以看出，实践中存在行政机关已经对违法行为先行处罚，在构成犯罪之后又对该违法行为进行刑罚的情况。存在这种情况的原因，或由于违法与犯罪的界限难于区分或由于认定犯罪的证据在作出行政处罚决定时尚未取得等原因，行政机关可能要给违法行为人以行政处罚。
（三）证据的收集、固定、保存和移送
行政机关在执法过程中收集固定、保存证据的依据为行政相关法律法规或者内部规定等，然而，在行政机关移送涉嫌犯罪案件时，司法机关对案件证据的审查依据则是刑事相关法律规定。因此，行政执法证据与刑事证据的衔接是行政机关移送涉嫌犯罪案件必须注重的问题。相较行政执法程序法制化要求，刑事司法程序标准要高。为了确保移送准确、顺畅，行政机关需充分掌握向司法机关移送案件的证据收集、固定、保存、移送规定。
《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第四条第一款规定：“行政执法机关在查处违法行为过程中，必须妥善保存所收集的与违法行为有关的证据。”第六条规定移送犯罪案件应当附有的材料为：“（一）涉嫌犯罪案件移送书；（二）涉嫌犯罪案件情况的调查报告；（三）涉案物品清单；（四）有关检验报告或者鉴定结论；（五）其他有关涉嫌犯罪的材料。”此后，公安部、最高人民检察院等相关部门又先后出台了多项文件对其进行规范，如2001年最高人民检察院发布的《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，2005年公安部发布的《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》，2006年最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部联合发布的《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》等。
《刑事诉讼法》第五十四条规定，人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据，应当保密。凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。该法律明确规定，行政机关在执法和查办案件过程中收集的证据可直接作为刑事诉讼使用，换言之这些类别的证据不需要再经过司法机关转化即可使用。
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